XXX科技有限公司、XXX建设城市设施与照明有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔民终175号

上诉人（原审原告）：XXX科技有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区青年路***号。

法定代表人：XXX，该公司董事长。

委托代理人：杨再坤，XXX律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：XXX建设城市设施与照明有限公司。住所地：贵州省贵阳市延安中路*号振华科技大厦*栋**层***号。

法定代表人：XXX，该公司董事长。

委托代理人：赖XXX，XXX事务所律师。

原告XXX科技有限公司（以下简称XXX公司）诉被告XXX建设城市设施与照明有限公司（以下简称XXX公司）买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原告XXX公司一审诉称：原、被告于2014年12月7日签订《灯具产品买卖合同》一份，就贵安新区百马路、贵安路玉兰灯产品买卖及安装事宜达成了完整的合同条款。合同签订后，原告履行了自己的合同义务，但被告并未按照约定于2014年12月10日前向原告支付该项目的预付定金1000万元，而是到2015年1月16日才首次支付预付定金500万元，直到2015年3月16日才付清约定的1000万元。被告的行为已构成严重违约，依法应当承担相应的法律责任。按照《灯具产品买卖合同》第五条关于违约责任的约定，未按约定时间支付款项的，每逾期一日应当支付合同总金额的5%的违约金。合同约定的629套玉兰灯的总金额为21651438元，每日5%的违约金就是1082571元。被告应于2014年12月10日前付1000万元预付定金但未付，直到2015年3月16日才付清，累计逾期94天，仅此项的违约金就高达101761674元。鉴于违约金总额较高，原告仅要求判决被告支付违约金2000万元。原告已经实际完成安装并交付使用的408套玉兰灯的款项，被告也没有及时支付给原告（同时也有违约金的问题）。由于双方无法协商处理，为维护自身合法权益，诉请：1、被告向原告支付逾期支付约定款项的违约金2000万元；2、诉讼费由被告承担。

被告XXX公司辩称：1、原告将被告交付的路灯款认定为定金与客观事实不符，因为在本案中被告与原告订立的《灯具产品买卖合同》后原告与灯具代理商发生代理纠纷，可能难以履行，被告行使不安抗辩权，故没有按约定支付定金，定金条款没有实际履行。随后，原告将灯具运送到贵安新区的工地后，合同才继续履行，被告支付的所有款项均为路灯款，而不是定金；2、被告与原告约定的定金数额违反了《中华人民共和国担保法》关于定金最高额的规定，超过部分应属于无效，因为《灯具产品买卖合同》的标的额为21651438元，故定金最高额为21651438×20%＝4330287.6元，但合同中约定的1000万元，超过部分应属无效；3、根据《担保法》第九十条、第一百一十九条的规定，《灯具产品买卖合同》中的定金条款虽然成立但未生效，原告根据未生效的定金条款要求被告承担违约责任没有法律依据；4、根据《合同法》第一百一十五条、《担保法司法解释》第一百二十条第一项的规定，就算被告交付的10000000元属于定金，因为被告未构成根本违约，也不应该承担定金责任，更不可能承担违约责任；5、原告在履行合同中存在根本违约行为，被告保留另案起诉的权利。

经一审审理查明：2014年12月7日原告（乙方）与被告（甲方）签订《灯具产品买卖合同》，约定被告向原告购买629套玉兰灯，单价34422元，合计21651438元。合同第四条付款方式第1项约定“预付定金：本合同订立后，乙方立即组织生产；甲方在2014年12月10日前支付1000万元作为本项目的预付定金。2、进度款……3、剩余款项……。”第五条第2项约定“按照合同约定，以上涉及应由甲方付给乙方的款项未履行或如未按约定时间支付到位的，乙方有权拒绝供货或安装，并要求甲方赔偿损失，每逾期一日应当向乙方支付合同总金额的5%的违约金。”合同签订后，被告于2015年1月16日向原告支付500万元、2015年2月12日向原告支付200万元、2015年3月16日向原告背书转让金额为665.5万元的银行承兑汇票，合计1365.5万元。

另查明，原告主张其已经交付的玉兰灯共计408套，被告认可已经安装验收的是316套灯具。

一审法院认为，本案的争议焦点是被告未按双方约定的支付定金时间交付定金是否构成违约，是否应当承担违约责任。关于双方约定的1000万元“预付定金”的性质问题，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”、第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，本案中，从金额上看，原、被告在合同中约定了1000万元预付定金，案涉合同标的额21651438元的20%应为4330287.6元，故超过部分定金条款约定无效，而且从合同的内容、体系上看，双方在合同第四条“付款方式”第1项约定“预付定金”，第2项为“进度款”，第3项为“剩余款项”，1、2、3部分构成了被告XXX公司应当向原告支付的全部货款，从合同履行情况看，被告虽然未按时交付双方约定的“预付定金”，但被告先后向原告支付了共计1365.5万元的款项，而原告也向被告交付、安装了一定数量的玉兰灯，实际上被告向原告的这部分款项，在原告交付玉兰灯之后，已经转变为货款。双方合同约定被告应在2014年12月10日前向原告支付1000万元的预付定金，而被告直到2015年3月16日才交齐上述款项，客观上存在迟延支付94天的情况，根据双方合同第五条约定，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，本案中，双方约定按照逾期天数每天支付合同总金额的5%的违约金，则按合同总金额21651438元，逾期1天的违约金为1082571.9元，94天付款计算违约金为101761758.6元，现原告主张违约金20000000元，被告抗辩不应当承担违约责任。本案中，双方当事人约定的违约金畸高，而原告认可因迟延交付预付定金的实际损失仅为资金占用费，一审法院酌情调整违约金为1000000元，超过部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、XXX建设城市设施与照明有限公司于本判决生效之日起10日内向XXX科技有限公司支付违约金1000000元；二、驳回XXX科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由XXX科技有限公司负担137546元，由XXX建设城市设施与照明有限公司负担4254元。

一审宣判后，XXX公司和XXX公司均不服，向本院提起上诉。

XXX公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实和理由为：一、XXX公司违约事实清楚，按合同应支付违约金1亿元，上诉人仅提出2000万元的诉讼请求是合法合理的。双方于2014年12月7日签订《灯具产品买卖合同》，上诉人履行了自己的合同义务，但被上诉人并未按照约定于2014年12月10日前向上诉人支付该项目的预付定金1000万元，而是到2015年1月16日才首次支付预付定金500万元，直到2015年3月16日才付清约定的1000万元。按照合同约定，未按约定时间支付款项的，每逾期一日应当支付合同总金额的5%的违约金。合同约定的629套玉兰灯的总金额为21651438元，每日5%的违约金就是1082571元。被上诉人应于2014年12月10日前付1000万元预付定金但未付，直到2015年3月16日才付清累计逾期94天，累计应付违约金101761674元。鉴于违约金总额较高，上诉人已将诉讼请求的金额主动减少到约定的违约金的20%，应当得到法律的保护和支持，一审判决支持违约金100万元明显偏低。二、一审判决认为“原告认可因迟延交付预付定金的实际损失仅为资金占用费”是不准确的。一审开庭审理时，被上诉人认为迟延交付预付定金虽违约，但并未给上诉人造成实际损失，而主审法官也一再追问上诉人到底有没有实际损失。在这种情况下，上诉人强调损失是客观存在的，这么一大笔钱的迟延支付，没有损失是不可能的，就算资金占用费都有很大的数额。上诉人并没有把自己遭受的损失限定为资金占用费，一审判决的表述不准确。此外，上诉人主张违约金的依据是合同约定，不管实际损失有多大，但合同既然约定了违约赔偿的计算方式，就应该按照合同约定进行赔偿，更何况上诉人已经将请求金额主动减少到应付总金额的20%。一审判决离开合同约定的违约金计算方式去研究实际损失的问题是不适当的，把违约损失限定为资金占用费更是不准确的。

XXX公司上诉请求：一、撤销原判主文第一项。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由为：一、一审法院混淆了定金和违约金的性质和法律责任等内容。定金与违约金虽然都是当事人一方应向另一方交付一定数额的款项,但两者的目的、性质、作用和承担法律责任的方式等都是不同的。二、一审法院以上诉人未按约定支付定金为由判决上诉人承担违约责任，属于适用法律错误。（一）根据《合同法》第115条和《担保法》第89条的规定，定金是履行主合同债务的担保，属于担保性质。给付定金在于担保债务的履行，本身并不属于履行债务的行为，合同的一方如果不按约定交付定金，不能就以此推定或认定不支付定金的一方就等同于不支付主合同所约定的相应价款，因为定金不是债务，而是一种担保，交付后的定金是可以收回或抵作价款的，故不支付定金的行为违反的只是诚实信用的原则，但绝不能认定为构成对主合同(协议)相关条款的违反，更谈不上承担违约责任的法律后果，因为违约责任是违约方不履行或不完全履行合同义务给守约方造成实际损失后应承担的一种赔偿责任。一审判决在“本院认为”部分直接认定上诉人不支付定金等同于不支付主合同货款，以此认定上诉人未按约定期限交付定金即构成违约，进而判决上诉人承担违约责任，这是完全混淆了定金与违约金的性质和适用范围。（二）依照《担保法》第90条规定，定金合同为实践性合同，自定金实际交付之日起生效。《担保法司法解释》第119条规定，实际交付的定金少于约定的数额，视为变更定金合同。现行法律及司法解释均没有作出强制当事人必须支付定金的相关规定，本案合同中约定的定金条款由于上诉人没有在约定的期限内实际支付而未生效，故而法院就不应当依据未生效的定金条款来要求上诉人承担违约责任。但一审根据未生效的定金条款来判决上诉人承担违约责任，严重违法。三、一审法院认定上诉人迟延支付定金94日，没有事实依据，属于认定事实错误。在本案中，上诉人与被上诉人签订的合同总标的为21651438元，而约定的定金数额却高达1000万元，根据《担保法》第91条的规定，案涉合同合法有效的定金数额应为4330287.60元，超过部分无效。按照一审判决，就算将上诉人支付给被上诉人的货款姑且视为定金，那从上诉人提交的《贵州银行电子转账凭证》证据来看，上诉人在2015年1月16日就已通过银行转账500万元给了被上诉人，此时就应视为上诉人已实际付清了合法有效的4330287.60元的定金，逾期支付定金的天数只应为36日（即从2015年12月11日起计算至2016年1月16日止），而一审判决认定的94日又是依据什么标准计算得来的呢？一审法院在“本院认为”的前半部分虽然对此已作出正确的阐述和认定，但后半部分又按照被上诉人的单方意愿来认定上诉人应当支付的定金数额为1000万元，并无视上诉人在2015年1月16日已实际支付给被上诉人500万元款项的客观事实，竟然错误将上诉人付足1000万之日（即2015年3月16日）作为认定上诉人实际付清定金的日期，该认定计算的违约天数也严重错误，因为两次支付的相隔时间长达61天，最终导致判决的结果也大相径庭，故请二审法院依法予以纠正。四、一审法院判决上诉人支付100万元违约金既无客观事实，也没有法律依据，故请二审法院予以撤销。涉案合同约定的玉兰灯属于一种须按照使用方所要求的固定尺寸和规格来专门定制的专利产品，该灯具产品的专利人和生产厂家均是四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体照明公司）。上诉人与被上诉人订立《灯具产品买卖合同》后，经上诉人调查核实，才得知华体照明公司只为被上诉人定做320套玉兰灯，并且还拖欠该公司四百多万元的货款，加之被上诉人低价采购（即每套仅为18500元）又高价（即每套为36300元）销售的行为已严重扰乱了市场价格秩序，其行为已被华体照明公司通报并终止了对其授权。上诉人鉴于被上诉人不诚信的行为以及上诉人向被上诉人定做的玉兰灯为629套，而其向华体照明公司定做的玉兰灯仅为320套，剩余的309套灯具被上诉人根本就无法履行，事实上被上诉人到目前（即2016年1月13日）为止，其也只为上诉人提供了316套玉兰灯，而剩余的313套灯具至今也没有供货，这足以证明被上诉人是不具有履行交付货物义务能力的代理商，这加大了上诉人的交易风险的负担，原有买卖合同的缔约基础遭到破坏，此时若仍一味坚持要求买方于原定时间（即在2014年12月10日前）交付定金，无疑会导致买方承担过大的履行风险，合同有失公平。因此，为保护自身的利益，应允许买方以卖方不具有合同履行能力作为拒绝支付定金之抗辩。在本案中，上诉人当初以被上诉人不具履行合同交货义务而行使不安抗辩权的行为虽然导致定金合同不能生效，但并没有影响主合同的成立和生效，且事后上诉人也依照主合同的约定实际履行了相应的付款义务，并且支付的货款金额已超过了被上诉人实际提供的灯具的价款，加上被上诉人也没有提交上诉人不支付定金的行为确实给其造成了实际经济损失的任何证据，因此，一审法院以上诉人没有支付定金为由，从而判决上诉人按主合同第五条的约定来承担100万元的违约金，该判决既无客观事实，也没有相应的法律依据，二审法院应对此进行纠正。退一万步讲，即使要判决上诉人承担缔约过失责任，最多也只是判决支付给被上诉人信赖利益的损失或者相应的资金占用费，而不可能按照违约责任的赔偿比例来承担违约金，并且承担缔约过失责任的前提条件是因不支付定金行为已导致主合同不生效或者被撤销，但本案的主合同是生效并实际履行的，故本案也不能适用缔约过失责任原则来进行处理。结合本案的实际履行情况来看，上诉人唯一能给被上诉人造成损失的就只能是未按合同约定的期限内支付定金所导致被上诉人迟延占有定金36天而产生的利息损失。按照一审法院在“本院认为”部分对被上诉人在一审庭审中自行认可其受到的损失仅为资金占用费诉请的认定来分析，被上诉人所受到的实际损失理应按照银行同期存款利率标准予以计算，其损失费仅为11745.16元（即应付定金总额4330287.60元×2015年中国人民银行同期存款年利率2.75%×逾期付款天数36天），但一审法院采用违法的定金总额（即10000万元，实为4330287.60元）来乘以错误的逾期付款天数（即94天，实为36天），作出了由上诉人支付给被上诉人100万元违约金的判决，4330287.60元的定金在36天之内居然能产生100万元的利息损失，月息竟然高达23.1%，这能合理合法吗？根据《合同法》第114条第2款及《合同法司法解释二》第29条第2款的规定：“当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院予以减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失。”之规定，此违约金不但高于被上诉人受到的实际经济损失，而且利率标准还比目前市场上的民间高利贷（即月息一般为3%）还要高出7倍多。

本院认为，2014年12月7日XXX公司与XXX公司签订的《灯具产品买卖合同》包含两方面内容，一是买卖合同，这是主合同内容；二是担保合同（定金），这是从合同内容。本案原审原告XXX公司诉请的是因原审被告XXX公司未按约准时支付定金即违反了从合同义务，故应支付违约金，其并未就被告是否违反主合同义务提出主张，且主合同未违反法律、法规的禁止性规定，双方当事人也未就主合同效力提出异议，故本院一方面对主合同内容的效力予以确认，另一方面确定本案的争议焦点为XXX公司是否违反了从合同义务。

本案所涉从合同的内容为《灯具产品买卖合同》第四条付款方式第1项约定“预付定金：本合同订立后，乙方立即组织生产；甲方在2014年12月10日前支付1000万元作为本项目的预付定金”，根据该约定，XXX公司有在2014年12月10日前支付1000万元定金的义务，但是，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，定金的数额虽然可以由当事人约定，但其数额有法定上限，超过部分无效。本案所涉主合同标的额为21651438元，对此金额双方均无异议，因此本案所涉定金最高额应为21651438元x20%=4330287.6元，超过部分的约定无效。其次，定金合同是实践性合同，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”之规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，XXX公司三次付款时间及对应金额为：2015年1月16日支付500万元、2015年2月12日支付200万元、2015年3月16日支付665.5万元，因此本案所涉定金合同即使生效，其生效时间最早也是2015年1月16日。第三，XXX公司虽然付款三次，但三次付款XXX公司均主张为支付货款，而不是交付定金，对其这一主张，“贵州银行电子转账凭证”上有记载“贵安百马路灯款”，XXX公司出具的收条上也注明系收到“玉兰灯款”，一审庭审中XXX公司对“此款是货款”的主张也没有异议，因此双方均认可XXX公司的付款系支付货款，而不是交付定金，既然定金没有交付，定金合同则未生效。

违约金作为违约方向守约方承担的一种违约责任，其必须以合同生效为前提，本案XXX公司主张XXX公司未按时履行从合同义务故应承担违约金，但本案所涉从合同根本未生效，故缺乏承担违约责任的基础，一审判决XXX公司应支付违约金错误，应予纠正，XXX公司的一审诉讼请求和上诉请求应予驳回，XXX公司的上诉请求本院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第360号民事判决主文第一项、第二项；

二、驳回XXX科技有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费141800元，由XXX科技有限公司负担，二审案件受理费141800元，由XXX科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　：段建桦

代理审判员　：赵传毅

代理审判员　：谭董新

二〇一六年五月三十日

书　记　员　：尹业俊